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quinta-feira, 22 de maio de 2014

Da Redação - CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE REGULAMENTA A APOSENTADORIA ESPECIAL AOS GUARDAS CIVIS METROPOLITANOS DA CIDADE DE SÃO PAULO - Parte IV

Mandados de Injunção

A inércia da União, dos Estados e dos Municípios permitiu que vários servidores públicos se socorressem ao Judiciário para resguardar sua garantia constitucional ao tratamento especial na concessão do benefício da aposentadoria em razão da atividade exercida sob condições de risco, prejudiciais a saúde ou a integridade física, porém não regulamentada ante a inércia desses entes, buscando assegurar seu direito através de mandados de injunção.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho[1], a admissibilidade de mandados de injunção é restrita:

Ao meu ver, o mandado de injunção tem um campo restrito. Cabe quando “a falta de norma torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e cidadania”.

A Constituição Federal de 1988, em seu texto originário estabelecia que as atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas teriam tratamento de exceção e regulamentadas através de lei complementar. A Emenda Constitucional nº 20/1998, alterou esse conceito, ressalvando os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. A Emenda Constitucional 47/2005, estabeleceu atividade de risco como exceção. Portanto, as atividades penosas, insalubres ou perigosas que são consagradas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, passaram a ser conceituadas aos servidores públicos efetivos como atividade de risco ou que prejudiquem a saúde ou integridade física.[2]

Constituição Federal – Texto originário
Art. 40. O servidor será aposentado:
III -  voluntariamente:
§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Emenda Constitucional nº 20/1998
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Emenda Constitucional nº 47/2005
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I -  portadores de deficiência;
II -  que exerçam atividades de risco;
III -  cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A ausência de lei complementar que regulamente o disposto no parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal, permitiu decisões do Supremo Tribunal Federal vinculando o direito a seguridade social ou previdenciário dos servidores públicos estatutários aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, tendo por base os parâmetros estabelecidos no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Em 2007, pioneiramente o tema aposentadoria especial por atividade de risco foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, através do Mandado de Injunção nº 721-7 que reconheceu que a Auxiliar de Enfermagem Maria Aparecida Moreira, servidora estatutária vinculada ao Ministério da Saúde, atuava em atividade insalubre, portanto um conceito do texto constitucional originário, sendo seu pedido acolhido e sua aposentadoria concedida com critérios especiais, pelo exercício em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos da Lei nº 8.213/1991, que disciplina os princípios básicos da previdência social e disciplina também a concessão de aposentadoria especial aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.

MANDADO DE INJUNÇÃO 721-7 – DISTRITO FEDERAL – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto de impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.  Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Em 2009, o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Curitiba, ingressou com mandato de injunção junto ao Supremo Tribunal Federal, solicitando o benefício da aposentadoria especial aos seus filiados nos termos da Lei nº 8.213/91, sendo concedida a ordem para o seu reconhecimento, abarcando também os profissionais da Guarda Municipal de Curitiba.

MANDADO DE INJUNÇÃO nº 829/2009 - REGULAMENTAÇÃO DO ART. 40, § 4°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA .APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR EXERCENTE DE ATIVIDADE INSALUBRE. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. MI N° 721. RECONHECIMENTO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. SUPRIMENTO DA MORA COM A DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DO SISTEMAREVELADO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, PREVISTO NA LEI Nº 8.213/91, ATÉ QUE SOBREVENHA A REGULAMENTAÇÃO PRETENDIDA. PARECER  PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.” - Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, concedo a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora que se imputou ao Poder Público, garantir, aos filiados à entidade sindical ora impetrante, o direito de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Em 2010, a matéria foi objeto de apreciação do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando quatro profissionais da Guarda Civil Metropolitana reclamaram o seu direito a aposentadoria especial por terem atingido 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício na Corporação, porém, solicitando que fosse aplicado não só os parâmetros da decisão da Suprema Corte, mas observando o disposto na Lei Complementar nº 51/1985, que estabeleceu regras diferenciadas para concessão de aposentadoria ao funcionário policial, logrando êxito na demanda, porém com efeito “erga omnes” a todos os Guardas Civis Metropolitanos  até a edição de lei municipal que regulamente a matéria.

MANDADO DE INJUNÇÃO 187.233-0/9-00 – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – GUARDA CIVIL METROPOLITANO – DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – OMISSÃO LONGEVA E INJUSTIFICADA DO PREFEITO MUNICIPAL EM PROPOR PROJETO DE LEI REGULAMENTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA – ORDEM CONCEDIDA COM EFEITO “ERGA OMNES” – A Lei Orgânica do Município de São Paulo prevê a aplicação do artigo 40, da Constituição Federal, desde o ano de 2001, quando editada a Emenda Constitucional nº 24. Destarte, seja porque o direito a aposentadoria especial já existia desde a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, seja porque a condição de risco como fator diferenciado foi encampado automaticamente com a superveniência da Emenda Constitucional nº 47, de 07.07.05, teve o chefe do executivo municipal tempo suficiente para implementar a necessária regulamentação. Neste caso, reconhecida a mora do legislador municipal, tem-se que a posição concretista geral, em casos envolvendo interesses multitudinários, é a melhor solução a ser adotada pelo Poder Judiciário. A uma, porque os efeitos erga omnes advindo do Mandado de Injunção não ofendem a tripartição dos poderes em razão de sua natureza precária, isto é, subsistem até que o legislador implemente regulamentação necessária e, a duas, porque vez reconhecido o direito sobre o qual versa a injunção, não faz sentido remeter todos os servidores que venham a se encontrar na mesma condição para a via judicial. Concede-se a ordem para o fim de garantir a todos os Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo o direito a aposentadoria especial, mediante aplicação do art. 1º da Lei Complementar nº 51/85 c/c o art. 57, da Lei nº 8.213/91, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora.
      
Em 2011, a apreciação da matéria ocorreu no Supremo Tribunal Federal, através do Mandado de Injunção nº 3778, que novamente referendou o reconhecimento de que a inércia na regulamentação na lacuna constitucional existente, possui caráter lesivo em sua omissão por inviabilizar o acesso ao benefício da aposentadoria especial, considerando abusivo o retardamento da União em editar lei complementar específica ao tema. Entretanto, o remédio constitucional não deve se ater ao dever de legislar do ente público, mas sim em preservar o exercício efetivo de determinados direitos fundados na norma, porém não disciplinados por sua prolongada inércia, concedendo assim à 14 (quatorze) profissionais da Guarda Civil Metropolitana o benefício da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

MANDADO DE INJUNÇÃO nº 3778/2011 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APOSENTADORIA ESPECIAL – “a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do previsto no art. 57 da Lei nº 8.231/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos” – concede em parte, a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora legislativa, garantir, à parte impetrante o direito de ter seu pedido administrativo analisado pela autoridade administrativa competente.

Em 2012, novamente a Suprema Corte foi requerida a se manifestar sobre a matéria, quando 48 (quarenta e oito) profissionais da Guarda Civil Metropolitana de São Paulo procuraram socorro judicial para o reconhecimento do benefício da aposentadoria especial, que aguarda apreciação do Mandado de Injunção nº 4456/2012, portanto a inércia da União não deve ser vinculada a inércia da administração municipal de São Paulo, que deve no mínino se ater aos termos da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indica que o legislador municipal possa editar a norma regulamentadora, não se aplicando o princípio da competência privativa da União.




[1] Curso de Direito Constitucional – 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 315
[2] Constituição Federal de 1988 – artigo 40, inciso II e III